建筑施工掛靠經(jīng)營涉及的民事法律責任

　　(一)掛靠合同無效后責任的承擔

　　形成掛靠關(guān)系的雙方之間，一般都簽訂有書面的掛靠協(xié)議，即使沒有書面協(xié)議的，一般也按照慣例有口頭約定。在司法實踐中，如果掛靠雙方發(fā)生爭議，就必須對這一協(xié)議的效力進行評判，并根據(jù)協(xié)議的效力確定雙方的應(yīng)當承擔的民事責任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定的合同無效。由于《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止，且《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！备鶕?jù)以上規(guī)定，只要存在掛靠關(guān)系，掛靠方與建設(shè)方所簽訂的建設(shè)工程施工合應(yīng)當認定為無效。

　　(二)建筑承包合同無效后責任的承擔

　　1.建筑承包合同雙方的民事責任承擔。掛靠工程承包合同，是無資質(zhì)一方以有資質(zhì)一方的名義與發(fā)包方簽訂的民事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當然是工程發(fā)包企業(yè)和接受掛靠的企業(yè)。合同被認定為無效后，就涉及無效后責任的承擔問題。處理這類問題，筆者認為應(yīng)當適用既成事實維持原則，在處理無效合同和無權(quán)處分時，要盡量少適用回復(fù)原狀，而要多采用賠償損失的方式。

首先，就建筑承包合同本身，已經(jīng)全部或者部分履行是一個既成的事實，對于建設(shè)工程已完工但沒有進行竣工驗收的情形的處理原則，《解釋》第三條已有明確規(guī)定，應(yīng)按《解釋》的相關(guān)規(guī)定處理，但就已經(jīng)履行部分的處理，《合同法》和《解釋》都沒有直接做出規(guī)定。但根據(jù)《建筑法》和《解釋》相關(guān)規(guī)定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一，盡管資質(zhì)所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質(zhì)量符合規(guī)定，不影響原合同約定的權(quán)利義務(wù)的，可以確認原合同無效的基礎(chǔ)上，由資質(zhì)實際所有人與發(fā)包方重新簽訂工程承包合同，繼續(xù)履行原工程承包合同尚未完成的一部分內(nèi)容。第二，如果已經(jīng)履行部分不符合工程質(zhì)量規(guī)定，應(yīng)當確認工程承包合同無效，并由發(fā)包方另行按程序簽訂合同。兩種方式中，前者給發(fā)包方造成的損失比較低，后者則可能比較高。但無論損失高低，如果發(fā)包方無過錯的前提下，承包方均應(yīng)當就發(fā)包方的損失承擔民事責任，出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方應(yīng)當對發(fā)包方承擔連帶賠償責任。

　　2.掛靠雙方對無效承包合同責任的內(nèi)部分擔。如果雙方僅簽訂了掛靠協(xié)議，對外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未形成的情況下，可以互不承擔責任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償?shù)膯栴}。無論誰履行了對外的賠償義務(wù)，都涉及掛靠雙方內(nèi)部分擔的問題。這時候，雙方簽訂的內(nèi)部協(xié)議是否可以作為裁決的依據(jù)?如果不能，應(yīng)該依據(jù)什么來確定雙方各自應(yīng)當承擔的責任?對于這些問題，相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋也沒用給出明確的答案。

　　在審判實踐中通常的做法是因掛靠協(xié)議違法應(yīng)當認定協(xié)議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔民事責任后，對內(nèi)則按掛靠雙方關(guān)于責、權(quán)、利的約定來處理，即“協(xié)議無效，按有效處理原則”。對于這種處理原則，筆者認為值得商榷。既然認定雙方的掛靠協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效，那么協(xié)議中涉及的權(quán)利義務(wù)規(guī)定當然也應(yīng)該無效，即法院不能依據(jù)協(xié)議約定來分攤雙方應(yīng)當承擔的責任份額。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同被認定無效后，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。簽訂掛靠協(xié)議時，雙方對協(xié)議約定事項屬于違法行為，可能被認定為無效的后果都是清楚的，但雙方仍然達成合意，共同實施了違法行為。這種情況下，如無其他因素影響，雙方的過錯程度應(yīng)該是一樣的，所承擔的過錯責任也應(yīng)該是一樣的。

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